A pornografia infantil virtual e as dificuldades jurídicas para combatê-la – o caso do second life

Demócrito Reinaldo Filho

Juiz de Direito, 32a. Vara Cível do Recife

Inserido em 20/10/2007

Parte integrante da Edição no 250

Código da publicação: 1860






Há pouco mais de uns três meses, uma reportagem noticiou que usuários do site Second Life(1) estariam sendo investigados pela polícia alemã sob acusação de práticas pedófilas. Segundo a notícia(2), os pedófilos estariam atuando nesse “mundo virtual” através de seus personagens (avatares)(3), para representar atos que envolvem sexo com crianças. Em uma das cenas registradas, a imagem computadorizada de uma criança é abordada por um adulto, que lhe entrega quantia equivalente a dois euros e, então, a leva a um quarto, onde abusa dela sexualmente. Em outra cena denunciada pela reportagem, um grupo de usuários do Second Life assiste a seguidos estupros de uma menina virtual de 13 anos.
A empresa Linden Lab, baseada em São Francisco (EUA), criadora do jogo Second Life(4), afirmou que vai colaborar com a Agência Central de Prevenção à Pornografia Infantil, baseada na cidade de Halle, na Alemanha, na identificação dos usuários envolvidos nos atos virtuais. O promotor alemão Peter Vogt, responsável pelas investigações, assegurou que sua intenção é identificar os usuários e levá-los à Justiça(5).
As declarações do promotor alemão soam mais como ameaça do que como medida efetiva de persecução e punição criminais. De fato, quais crimes teriam sido cometidos no ambiente virtual do Second Life? A imagem representativa da criança não é uma criança real, nem sequer relacionada a uma pessoa (através de nome ou outros caracteres) real. Nem os pedófilos nem suas vítimas existem realmente, mas somente as pessoas que participam desse jogo e desempenham esses papéis nesse “mundo virtual”. Os avatares que representam graficamente as crianças podem ter sido criados e estar sendo utilizados por pessoas adultas(6). Ou seja, provavelmente os usuários que estavam por trás dos “avatares” abusados virtualmente (e seus agressores virtuais) são maiores de idade e, portanto, mesmo que se consiga identificá-los (através dos números de IP ou qualquer outra técnica de rastreamento), será possível responsabilizá-los? Os usuários que cometeram esses atos virtuais podem ser enquadrados em qual tipo penal?
Ainda na mesma reportagem, foi atribuída a seguinte afirmação ao promotor alemão: “Podemos contar com um processo criminal por oferta de pornografia de terceiros, que pode levar a penas de três meses a cinco anos de prisão”(7). Mas será mesmo que o promotor Peter Vogt tem base legal para punir os usuários que participaram da difusão das imagens de vídeo de sexo on line em três dimensões? É bom lembrar que as cenas difundidas no Second Life não se equiparam a fotografias ou imagens de crianças reais, nem mesmo são fotografias de pessoas com aparência de crianças. As imagens virtuais que lá foram exibidas, dos avatares de um homem adulto e de uma menina menor de idade simulando sexo, mais se assemelham às características do “desenho animado” (cartoon) do que qualquer outra coisa. A distribuição desse tipo de material ou conteúdo visual, portanto, pode ser enquadrado como crime de pornografia infantil virtual?
A resposta é: imagens dessa natureza podem ser enquadradas como pornografia infantil virtual, dependendo do estágio atual da evolução da legislação do país específico onde os atos forem considerados realizados. Explico:
A legislação dos países modernos é bem rígida quando se trata de punir a produção e distribuição de fotografias indecentes, que envolvam cenas de sexo com crianças. Então, essa “legislação de primeira geração”, digamos assim, está apta a oferecer resposta punitiva a uma primeira categoria de pornografia infantil: a que se realiza com a produção ou distribuição de material proveniente de abuso sexual a crianças reais.
É o caso da legislação brasileira, pois o art. 241 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), na redação que lhe foi dada pela Lei 10.764/03, pune quem "apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive Internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente", com pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Assim, quem fotografar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, está sujeito às penalidades da legislação criminal brasileira.
A nova redação do art. 241 do ECA (Lei 8.069/90) não alcança, no entanto, as "simulações" de pornografia infantil, pois como visto ela só tipifica a disseminação de imagens que sejam efetivamente a reprodução de cenas que envolvam a participação real de menores. A legislação brasileira é suficiente para reprimir apenas esse tipo de pornografia infantil, mas deixa espaço para a prática de um outro tipo de conduta também nociva à sociedade, que consiste na produção e distribuição de imagens fotográficas contendo sexo explícito que não utilizem crianças reais. Essa segunda categoria de pornografia infantil é fruto de técnicas de computação gráfica (ou mesmo através do emprego de adultos com a aparência infantil), que simulam cenas de menores envolvidos em relações sexuais explícitas. Esse tipo de material visual aparenta descrever essas cenas, mas na verdade é produzido sem a participação efetiva de uma criança. O desenvolvimento da tecnologia, sobretudo de softwares de computação gráfica, permitiu produzir e disponibilizar imagens dificilmente distinguíveis de uma fotografia (ou vídeo) de uma criança real abusada sexualmente.
Essas “simulações fotográficas” caracterizadas pela utilização de imagens de pessoas com aspecto infantil, que não podem ser distinguidas (pelo menos sem o uso de recursos técnicos) de fotografias de cenas reais de crianças exploradas sexualmente, também são chamadas de “pseudo-pornografia”, termo que é utilizado para definir todo tipo de montagem de imagen indecente criada por recursos computacionais (softwares de computação gráfica). Com efeito, uma “pseudo-fotografia” pode ser definida como uma imagem, quer feita com a utilização de computação gráfica ou outro recurso, que aparente ser uma fotografia. Por sua vez, a “pseudo-pornografia infantil” pode ser conceituada como o ato de produzir ou distribuir imagens criadas artificialmente (mediante a utilização de recursos computacionais gráficos ou qualquer outro método), que aparentem ser a reprodução fotográfica de uma criança real em situação de exploração sexual.
Durante a tramitação do projeto (da Lei n. 10.764/03) pela Câmara, o relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (CCJR), Deputado Carlos Biscaia (PT-RJ), ofereceu subemenda em forma de substitutivo que propunha uma redação diferente a esse artigo, de maneira alcançar também a utilização de imagens simuladas. O substitutivo acrescentava um parágrafo (3o.) ao art. 241, definindo pornografia infantil como "qualquer representação, por qualquer meio, de criança ou adolescente no desempenho de atividades sexuais explícitas ou simuladas ...". Pretendia assim, como se disse, criminalizar a chamada "pornografia infantil virtual", entendida esta como o material visual que aparenta descrever cenas de menores envolvidos em relações sexuais explícitas, mas que na verdade é produzido sem a participação efetiva de uma criança (menor de 18 anos). Esse adendo, no entanto, foi suprimido quando o projeto retornou ao Senado para reapreciação(8).
Embora a legislação brasileira não se mostre adequada para combater esse segundo tipo de pornografia infantil, outros países já resolveram o problema, reformulando suas legislações para reprimir também a pornografia infantil que não represente um registro permanente de um efetivo abuso sexual contra uma criança real. É o caso, por exemplo, dos EUA, onde uma nova ação legislativa foi tomada, através da edição do "PROTECT ACT"(9), que criou uma sub-categoria estreitamente definida de imagens proibidas. A Lei estabelece hipótese de pornografia infantil "quando a descrição visual é uma imagem, imagem de computador ou gerada por computador que seja, ou que seja impossível de distinguir, de um menor engajado em conduta sexual explícita"(10). Na Inglaterra, da mesma maneira, a lei já pune a prática da produção e disseminação de imagens e cenas indecentes que não sejam distinguíveis de fotografias de crianças reais. O “Protection of Children Act”, de 1978(11), foi emendado(12) para cobrir a produção, distribuição ou apresentação de fotografias (o que inclui imagens de vídeo) ou pseudo-fotografias de crianças em cenas indecentes(13).
Além da pornografia infantil veiculada por meio da fotografia de uma criança real ou pseudofotografia de criança (a imagem feita por meio de computação gráfica ou de outra maneira que aparente ser uma fotografia), ainda temos uma terceira geração de pornografia infantil, mais difícil de ser combatida.Trata-se de todo o conjunto de imagens que constituem o espectro de pornografia infantil não fotográfica (non photographic child pornograph). Nessa categoria se enquadram todas as imagens no estilo fantasia (fantasy stile), a exemplo dos cartoons, desenhos animados (mesmo aqueles em 3D), pinturas e toda forma de material visual que descreva cenas de sexo com crianças, mas não se confundem com uma fotografia ou não causam a impressão de que derivam de uma criança real. Cartoons, imagens animadas, desenhos e toda série de trabalhos gráficos dotados de animações com intenções voltadas à pornografia infantil, mas que são facilmente distinguíveis de cenas reais, constituem essa terceira categoria de pornografia infantil.
A diferença entre esta última e a segunda categoria de material ou conteúdo pornográfico infantil está em que as descrições gráficas são facilmente distinguíveis da realidade. Ao contrário da precedente, imagens de desenhos, cartoons ou pinturas caracterizando sexo com crianças são facilmente distinguíveis da realidade, isto é, a pessoa que as vê percebe com facilidade que não retratam pessoas reais. Já as pseudofotografias, aquelas “simulações fotográficas” feitas por meio do uso da computação gráfica, caracterizam-se pela dificuldade de distinguir se são ou não reais, isto é, se são a representação de pessoas reais fotografadas em cenas obscenas ou se são apenas montagens geradas para dar essa impressão. Se uma pessoa ordinária vê uma dessas pseudofotografias, por serem indistinguíveis de uma cena real capturada por máquina fotográfica ou filmadora, conclui que a cena envolve uma criança real engajada em conduta sexual explícita. Tal sensação não ocorre quando se trata de cartoons, desenhos ou pinturas que representem menores em cenas obscenas, pois aí não há essa dificuldade em distinguir o que é real ou apenas fruto da computação gráfica.
As imagens que aparecem no Second Life contendo cenas de sexo entre adultos e menores se enquadram nessa última categoria, da terceira geração de pornografia infantil. O cenário e as pessoas (avatares) que transitam nesse ambiente virtual são facilmente distinguíveis da realidade, no sentido de que quem o acessa não tem a impressão de que pessoas reais circulam nesse ambiente. O ambiente gráfico do “jogo” mais se assemelha à conotação visual de um desenho animado e os “avatar” - a representação de cada usuário nesse ambiente - não é formado por uma foto e com características idênticas da pessoa do participante.
Por serem, portanto, “imagens de fantasia”, mesmo aquelas em que crianças aparecem sofrendo abusos sexuais, a sua divulgação não é suficiente para caracterizar o crime de pornografia infantil, a não ser que a lei tenha previsão para criminalizar também esse tipo de conteúdo obsceno. As imagens gráficas (em computação, dos avatares) de um homem adulto e da menina menor de idade simulando sexo compõem o espectro de animações gráficas que se assemelham às características do “desenho animado” ou cartoon.
Pelo menos pela incipiente lei brasileira (art. 241 do ECA, com a redação da Lei n. 10.764/03), não se teria como caracterizar essa situação como crime de pornografia infantil. A esmagadora maioria das legislações de outros países também não está aparelhada o suficiente para combater essa nova modalidade de pornografia infantil que começa a infestar a Internet.
Com o desenvolvimento da tecnologia, as legislações penais dos países passaram a sofrer de um gap em relação às imagens de “fantasia” de abuso sexual de menores. Somente uma nova ação legislativa seria capaz de afastar essa ameaça aos esforços estatais de combate à pornografia infantil, através da criação de uma subcategoria estreitamente definida de imagens ilícitas (cartoons, desenhos e imagens animadas envolvendo menores em cenas obscenas). Uma atuação legislativa é necessária para impedir a disseminação dessa nova categoria de pornografia infantil na Internet. Sem isso, fica impossível para a polícia prender ou mesmo para o Ministério Público denunciar as pessoas que possuem, produzem e divulgam esse tipo de imagens (“fantasy style”).
Há uma compreensão generalizada entre os estudiosos de que existe uma relação direta entre o número de crimes de pedofilia e a difusão de material pornográfico infantil na Internet. As imagens divulgadas no Second Life, envolvendo reproduções animadas de sexo com crianças, servem como combustível para o abuso de crianças reais, por funcionar revigorando os sentimentos pedófilos de potenciais predadores sexuais. No mínimo, a circulação desse tipo de material serve para inculcar e desenvolver uma cultura ou sentimentos pedófilos.

A legislação, portanto, precisa evoluir para oferecer uma resposta a essa nova realidade trazida com o desenvolvimento tecnológico, com a criação de um novo tipo penal de possessão e divulgação de arquivos contendo imagens não fotográficas de abuso sexual de crianças.

Canadá, Estados Unidos e Austrália já possuem legislação criminalizando a posse, distribuição e divulgação de imagens não fotográficas (non photographic images) de cenas de sexo ou abuso a crianças, o que cobre qualquer material obsceno produzido através de desenho animado (cartoon), pinturas, esculturas e outras formas de representação gráfica. O Home Office da Inglaterra, Departamento do Governo encarregado de proteger o público contra o terrorismo e o crime, lançou recentemente uma consulta(14) sobre a proposta de criar um novo tipo de crime relativo à possessão de imagens não fotográficas que retratem abuso sexual de crianças. A atual lei inglesa somente proíbe a posse de fotografias ou pseudofotografias que contenha esse tipo de conteúdo, mas a proibição não alcança cartoons, desenhos animados, pinturas e todo tipo de imagens que compõem o gênero “estilo fantasia”.

O citado “Protec Act”, a lei americana de proteção às crianças na Internet, contém uma seção específica sob o título Obscene Visual Representations of The Sexual Abuse of Children, onde prevê expressamente a punição de qualquer pessoa que “deliberadamente produz, distribui, recebe ou tem a posse com intenção de distribuir(15), uma representação visual de qualquer tipo, incluindo um desenho, cartoon, escultura ou pintura que descreva um menor engajado em conduta sexualmente explícita, seja obscena ou descreva uma imagem gráfica que é, ou aparente ser, de um menor engajado em bestialidade, sádico ou masoquista abuso, sexual intercurso, incluindo genital-genital, oral-genital, anal-genital ou oral-anal, quer seja entre pessoas do mesmo ou de diferente sexo”(16) (grifo nosso). Para configurar o crime e permitir a punição do agente, a lei ressalva que o material tem que ser despido de “sério valor literário, artístico, político ou científico”.

Como se observa, alguns países já resolveram o problema, criminalizando a posse e distribuição de material visual não fotográfico que descreva abuso sexual de criança, ou estão no caminho de fazer isso (como é o caso da Inglaterra). Falta ao Brasil tomar a mesma iniciativa, sob pena de o ato de publicar cenas como as que foram transmitidas no Second Life ficar sem qualquer tipo de repressão, em ocorrendo de os responsáveis residirem em território brasileiro.
O ideal seria a criação de um novo tipo penal, uma subespécie do crime de pornografia infantil, para cobrir os casos de posse, produção e distribuição de pseudofotografias e cartoons, desenhos e qualquer outro material visual que descreva cenas obscenas envolvendo crianças e adolescentes. Isso poderia ser feito facilmente, simplesmente acrescentando-se um parágrafo ao art. 241 do ECA, com a previsão de que também incorreriam no crime de pornografia infantil todo aquele que produz, vende, fornece, divulga ou publica por qualquer meio, pseudofotografias ou “qualquer representação visual” de uma cena de sexo explícito com criança ou adolescente. Um descritor normativo desse tipo seria suficiente para abranger não somente as pseudofotografias (aquelas indistinguíveis de uma foto real), como também qualquer cartoon, desenho, imagem gerada por computação gráfica ou pintura de conteúdo pornográfico infantil.
O legislador, no entanto, teria que tomar algumas precauções. As penas não poderiam ser as mesmas para quem distribui material proveniente de um efetivo abuso a uma criança real e para aquele que apenas gera cenas de pornografia infantil utilizando-se de técnicas de computação gráfica. Em parágrafo subseqüente, deveria criar um tipo penal para criminalizar a simples posse de material pornográfico infantil, também com penas menos severas. A criminalização da posse permitiria à polícia apreender imagens com pornografia infantil, retirando de circulação esse tipo de material.
Outra precaução seria ressalvar o material de valor artístico e histórico. Itens de genuíno valor histórico, artístico ou científico devem ficar livres do alcance da lei, em razão de ter que se garantir a liberdade de expressão das pessoas, na manifestação de seus sentimentos artísticos e culturais(17).
Urge que essas medidas legislativas sejam adotadas. O Estado tem um interesse direto na repressão da pornografia infantil, quer seja ela a representação gráfica de um ato de abuso sexual contra menores, seja quando representa um incentivo a esse tipo de crime - o que ocorre quando imagens de crianças molestadas sexualmente são divulgadas. Os pedófilos distribuem esse tipo de material não somente para simplesmente extravasar suas (doentias) fantasias sexuais, mas sobretudo para difundir uma espécie de filosofia pedófila. Muitas pesquisas sugerem que a divulgação de pornografia infantil, em qualquer de suas formas, contribui para o aumento de crimes sexuais contra menores.
O caso do Second Life revela que o mercado da pornografia infantil se diversifica e tende a crescer. Novas formas de apresentação de pornografia infantil espoucam na Internet, benefíciando uma cultura pedófila. Uma omissão das autoridades em agir agora certamente levará ao crescimento desse mercado negro no futuro. O meio mais expedito e eficiente de eliminar esse mercado é através da criação de leis e imposição de penas severas, a quem quer que mantenha em sua guarda, venda, faça propaganda ou divulgue pornografia infantil, em qualquer de suas formas.

Recife, 30.08.07.

Notas:

(1) O Second Life (Segunda Vida, em inglês) é um mundo virtual em que os usuários criam figuras (ou avatares) para viver uma vida virtual. Atualmente, o site conta com mais de 6 milhões de habitantes, um número que cresce diariamente.
(2) Publicada no site da Folha On Line, do dia 09.05.07, em http://www1.folha.uol.com.br/folha/bbc/ult272u62141.shtml
(3) No programa Second Life, os usuários interagem no ambiente virtual através de figuras – os avatares -, que são a representação virtual de suas pessoas.
(4) http://secondlife.com/
(5) Ver também notícia sobre o assunto publicada no site Consultor Jurídico - http://conjur.estadao.com.br/static/text/55579,1
(6) O Second Life tem uma política para evitar a participação de menores no “jogo”, tanto que um dos requisitos para acessar o ambiente é fornecer os dados de um cartão de crédito.
(7) A pena prevista na legislação alemã por pornografia infantil na internet, com uso de imagens, é de 5 anos de prisão, segundo a reportagem.
(8) Por essa razão, nossa legislação sofre de um gap em face do avanço das tecnologias da informação, que facilitam a distribuição de pseudopornografia infantil pela Internet. A legislação parece tão atrasada que nem sequer pune a simples posse de pornografia infantil (em qualquer de suas modalidades), a não ser que se considere que o verbo “apresentar”, incluído no descritor normativo do art. 241 do ECA (na redação dada pela Lei 10.764/03), corresponde à atitude de alguém possuir ou manter, em casa ou em disco do computador, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente. Parece-nos, no entanto, que esse vocábulo procura expressar a conduta de quem expõe, exibe, mostra ou coloca o material ilícito (a imagem ou filme) ao conhecimento de outras pessoas. Legislações de outros países pune a simples posse de material pornográfico infantil, mesmo sem fins de revenda ou difusão.
(9) O texto pode ser encontrado em: http://judiciary.senate.gov/special/S151CONF.pdf
(10) Além disso, passou a prever que a prova de não uso de crianças em material de pornografia seria considerada uma affirmative defense, isto é, um ônus processual do réu ou incriminado. A lei, portanto, simplesmente transferiu o ônus da prova da (i)licitude da acusação para a defesa. Sugerimos, para quem quiser maiores informações sobre a matéria, a leitura de nosso artigo “O ‘PROTECT Act’ - a lei americana de proteção às crianças na Internet (parte II), publicado em 13.10.2003, em http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=1891& .
(11) O texto pode ser encontrado em: http://www.geocities.com/pca_1978/reference/pca_1978am2003c42.html#1
(12) Na Inglaterra, o Protecion of Children Act 1978 (citado pela abreviatura de “POCA 1978”), foi emendado para cobrir a produção, distribuição ou apresentação de fotografias indecentes (o que inclui imagens de vídeos) ou pseudofotografias de crianças. A Lei foi estendida pela Section 160 do Criminal Justice Act 1988 (“1988 Act”), para cobrir a simples posse de uma fotografia indecente ou pseudofotografia de uma criança. Pouco depois, o Criminal Justice and Public Order Act 1994 emendou o “POCA 1978” e o “1988 Act” para incluir pseudofotografias dentro da definição de material ilegal. Por fim, o
Sexual Offences Act 2003 elevou a idade da criança de 16 para 18 anos.
(13) O conceito de indecência é deixado para exame das cortes judiciárias.
(14) http://www.homeoffice.gov.uk/documents/cons-2007-depiction-sex-abuse?view=Binary
(15) A simples posse de material obsceno não fotográfico, mesmo sem intenção de distribuição, também é punida em outro dispositivo da mesma seção - ‘‘(b) ADDITIONAL OFFENSES”—, mas com penas diferenciadas.
(16) § 1466A. Obscene visual representations of the sex ual abuse of children
‘‘(a) IN GENERAL.—Any person who, in a cir cumstance described in subsection (d), knowingly pro duces, distributes, receives, or possesses with intent to distribute, a visual depiction of any kind, including a drawing, cartoon, sculpture, or painting, that—
‘‘(1)(A) depicts a minor engaging in sexually explicit conduct; and
‘‘(B) is obscene; or
‘‘(2)(A) depicts an image that is, or appears to be, of a minor engaging in graphic bestiality, sadistic or masochistic abuse, or sexual intercourse, including genital-genital, oral-genital, anal-genital, or oral-anal, whether between persons of the same or opposite sex; and
‘‘(B) lacks serious literary, artistic, political, or scientific value; or attempts or conspires to do so, shall be subject to the penalties provided in section 2252A(b)(1), including the penalties provided for cases involving a prior conviction.”
(17) Por exemplo, existe uma categoria de cartoons de conteúdo pornográfico muito difundida no Japão, conhecido por “hentai”. Geralmente, retratam atos sexuais inaceitáveis na sociedade e formas sexuais extremas. A audiência ocidental tem ganho contato com as formas de pornografia “hentai” sobretudo através da Internet. Em algumas localidades do Japão e regiões orientais, no entanto, o “hentai” é considerado verdadeira arte, e seus produtores são vistos como artistas. Isso ilustra a dificuldade, em alguns casos, de distinguir o que seja mera pornografia da arte gráfica. Para quem deseja saber mais sobre “hentai”, sugerimos uma visita ao site da Wikipedia - http://en.wikipedia.org/wiki/Hentai

A Pedofilia Virtual e Seus Reflexos no Âmbito Jurídico

Mario Sérgio Valadares Carrera

Aluno da Graduação do Curso de Bacharel em Direito das Faculdades Jorge Amado/2003

Inserido em 18/11/2007

Parte integrante da Edição no 254

Código da publicação: 1881





INTRODUÇAO

O século XX trouxe a baila um dos eventos de maior repercussão no contexto mundial – A Internet. Esse fenômeno atrai, a cada dia, um número cada vez mais expressivo de pessoas das mais variadas idades, culturas, nacionalidades e classes sociais. Fácil é perceber que com esse advento rompem-se as fronteiras do tempo e do espaço.

Hoje se torna incontestável o fato de que a rede mundial de computadores recriou (e inovou) revolucionariamente a Arte da Comunicação. Saudosismos à parte, a realidade é que até as pessoas da geração máquina de escrever, tem se rendido à praticidade dos tão eficientes correios eletrônicos.

Numa velocidade nitidamente superior a Internet passou a atender as mais diversas necessidades, favorecendo surgimentos de público bastante diversificado que buscava a nova ferramenta para fazer um simples download de jogo virtual às transações mais complexas de ordem comercial, financeira, dentre outras.

As atividades educacionais, que nos últimos anos vem ganhando grandes proporções no mundo virtual têm sido uma das legitimadoras do encurtamento de distância do espaço promovidas pela Internet. Segundo Benackouch (1995) o sucesso da rede eletrônica Internet aparece cada vez mais como um fato incontestável: com efeito, além das suas já confirmadas possibilidades no campo da comunicação, ampliam-se os usos dos serviços educativos, comerciais e de lazer, dentre outros que oferece.

O sucesso é tanto que não tem sido possível determinar, com precisão o número de seus usuários, tanto no Brasil, como no mundo (...). Aparenta, ainda, que esta incerteza, não parece ser um problema, acredita-se que a Constituição da clientela na rede – também chamada “comunidade virtual” – está apenas começando e que, portanto, estes números só tendem a crescer num numero cada vez mais rápido.

Em sua opinião, a rapidez tem sido justamente o traço mais evocado para caracterizar a expansão da Internet e, por extensão, das transformações que seu uso vem causando nas políticas sociais contemporâneas.

Vale recordar que num passado não muito longínquo aquilo que se atribuía devaneios do pensamento humanos, materializava-se apenas via películas de ficção cientifica. Nos dias atuais esse fenômeno é concreto. E o homem constrói o denominado - Cyberspace.

De acordo com as definições de Crumilish (1997), o termo Cyberspace foi popularizado por Willian Gibson para designar a realidade imaginaria compartilhada das redes de computadores. Algumas pessoas usam o termo (Ciberespaço) como sinônimo de Internet. Outros entendem ser uma realidade mais completa, consensual e similar ao mundo físico, tal como a retratada nos romances de Gibson.

A PEDOFILIA NO AMBIENTE VIRTUAL
A facilidade de acesso aliada ao caráter sigilos que configura o tipo de comunicação estabelecido entre os internautas (termo que designa as pessoas que se comunicam no ambiente virtual) favorece a ação criminosa de indivíduos inescrupulosos.

Dentro de um panorama de progressos e conquistas a violência ganha novos contornos que fere drasticamente dignidade da pessoa humana. É nos chats que CRUMILISH (1997) define como comunicação linha a linha com outro usuário pela rede de mundial de computadores de forma sincronizada em tempo real (real time) tal qual em uma conversa telefônica e diferente de um intercâmbio de mensagens de correio eletrônico, que as pessoas formam verdadeiras comunidades virtuais com diferentes propósitos.

Nesse contexto milhares de usuários pertencentes a diversas esferas sociais, econômicas e culturais desvirtuam - se das trilhas enriquecedoras da informação para adentrar os corredores obscurecidos pela cegueira social que oferece campo fértil a pedofilia virtual.

Segundo Hirgail (2001), no mundo inteiro, a pornografia infantil eletrônica tornou-se a nova modalidade de comunicação entre os usuários da Internet, atraindo adultos, jovens e crianças através dos enunciados sobre a pedofilia virtual. Aponta que a dimensão eletrônica desse tipo de pornografia é reveladora de uma linguagem virtual e imaginária, onde a expressão sexual do adulto é representada pela banalização da sexualidade infantil.

De acordo com o texto elaborado no congresso Child Pornography Prevention Act realizado nos Estados Unidos (1996) admitiram que os avanços tecnológicos promovem imagens virtuais tão precisas queria abusar ou coagir crianças ou adolescentes. Essa tendência se confirma a partir das cifras que são geradas anualmente com o comércio de fotografias e vídeos pela Internet. O comércio do crime pedofilia na rede gera mais de U$ 300 milhões de dólares por ano (censura.com.br, 2003).

Hisgail (2001) diz que a pornografia eletrônica além de registrar o abuso sexual de crianças e bebês, é também uma forma rentável de exploração de meninos e meninas. Ele incentiva a prostituição infantil com fotos, dvd’s e vídeos mostrando nus de adolescentes em poses eróticas.

MAS O QUE É PEDOFILIA?
Não é fenômeno novo. A prática da pedofilia tem sido nos últimos anos manchete de primeira página dos principais jornais do mundo (deflagrando números escandalosos). É considerada por alguns estudiosos como uma das mais antigas artes do prazer.

Na Grécia antiga a pratica sexual entre uma pessoa mais velha e um jovem era encarada de forma natural pela sociedade. A maioria dos casos ocorria entre pessoas do mesmo sexo, cuja incidência predominava entre homens. Funcionava como uma troca de favores pessoais, uma iniciação do jovem à fase adulta, quando passavam a desenvolver relações estáveis com o sexo oposto.

O artigo Pedofilia no site www.idamariamello.hpg.ig.com.br comenta que foi entre gregos que o vocabulário EFEBO teve origem, servindo para designar o jovem de sexo masculino que era iniciado no sexualmente por homem mais velho.

Felix MAIER (2003) aponta que a Pedofilia, antigamente, era cultuada por povos diversos, a exemplo dos gregos. Consta que filósofos tratavam sexualmente seus discípulos como se fossem suas mulheres (...). Nos paises mulçumanos, ainda hoje, é bastante comum a Pedofilia. A mulher islâmica precisa se resguardar, por isso é muito difícil que mantenha relação sexual antes do casamento (...). Por isso muitos homens islâmicos solteiros fazem uso de rapazes e meninos para a iniciação sexual. Foi o cristianismo que proibiu a pratica da Pedofilia na Sociedade. (...) Nunca em 2000 anos de existência, o Cristianismo aprovou a pratica da Pedofilia (...), em sintonia com os textos do Livro Sagrado (...).

De acordo com o DSM – Manual de Diagnostico e estatística da Associação Norte-Americana de psiquiatria e pedofilia envolve atividade sexual com crianças (pré-púbere geralmente com 13 anos ou menos). O individuo com Pedofilia deve ter 16 anos ou mais e ser pelo menos 5 anos mais velho que a criança (...).

Os indivíduos com Pedófila geralmente relatam uma atração por crianças de uma determinada faixa etária. Alguns preferem meninos, outros sentem atração por meninas, e outros são excitados tanto por meninos quanto por meninas. Os indivíduos que sentem atração pelo sexo feminino geralmente preferem crianças de 10 anos, enquanto aqueles atraídos por meninos preferem, habitualmente, crianças um pouco mais velhas. A Pedofilia envolvendo vitimas femininas é relatada com maior freqüência do que a Pedofilia envolvendo meninos (...). Os indivíduos com Pedofilia (...) podem limitar suas atividades a seus próprios filhos, filhos adotivos ou parentes, ou vitimar crianças de fora de suas famílias.

No XV Congresso Brasileiro de Medicina Legal realizado em setembro de 1998 na cidade de Salvador (Ba), M.L.S. KÛHN, J.E.S. REIS, e A. TRINCA FILHO define Abuso Sexual inadequado com uma criança (...), deve ser considerado abuso sexual de crianças os atos cometidos por uma pessoa responsável pelo cuidado da criança (por exemplo: babá, os pais, aquele que cuida da criança diariamente). Acrescentam, ainda que se o ato for cometido por uma pessoa estranha devera ser considerado como Agressão Sexual, devendo ser tratado pela policia, e cortes criminais.

COMO VEM SENDO DEFINIDA A PEDOFILIA VIRTUAL PELOS ESTUDIOSO DO TEMA?
MACLUHAN (2001), sociólogo canadense, nessa perspectiva pontua que qualquer nova tecnologia gradualmente cria um novo ambiente para o ser humano.
Com a Internet, a única medida que permite trocar o publico de forma personalizada, a pedofilia tornou-se um fenômeno globalizado. Os pedófilos formaram uma comunidade on-line (...), o pedófilo passou a acreditar que através do meio virtual os seus instintos perderiam o caráter nocivo, pois passou a integrar e compartilhar os seus atos (sentimentos) com outros pedófilos, ou seja, encontrando uma identidade psicológica (OAB – NITERÓI - 2001).

A prática da pedofilia como se vê, perpassa os tempos históricos, burila-se, adquirindo novas faces. Sofistica – se, saindo do submundo dos guetos. Evolui ao projetar - se para além das fronteiras concretas da carne ¾ virtualiza – se.

ASPECTOS DESSA VIOLÊNCIA NO UNIVERSO JURÍDICO
De acordo com os dados estatísticos divulgados pelo Ibope e Ratings, em abril de 2001 os usuários de 2 a 11 anos de idade correspondiam em torno de 4% dos internautas. Em 2002 já atingiram a marca de 6,5%. Das nove categorias pesquisadas, as crianças já acessam mais a Internet do que outras três, que englobam o público com 50 anos ou mais (FOLHA DE SÃO PAULO, 2002).

A escalada que vem se registrando nos últimos anos com relação ou número de internautas (mirim) na rede é fato real. Por outro lado, esses dados apontam para a vulnerabilidade destas crianças. Estas poderão se deparar a qualquer momento com cenas obscenas de crianças e jovens que poderiam ser o seu próprio irmão, primo, vizinho ou quem sabe o seu melhor colega da escola ou do clube que costuma freqüentar nos fins de semana.

Na realidade Pedofilia é crime. Mas qual a acepção da palavra crime? Segundo SANTOS (1998), o conceito de crime envolve várias definições O crime é um fenômeno extremamente complexo, cujo conceito envolve aspectos morais, religiosos, culturais, econômicos, filosóficos, políticos, judiciários, psicológicos, antropológico, biológicos, psiquiátricos, aspectos freqüentemente mutáveis, no tempo e no espaço, à medida que se modificam os sistemas políticos e judiciários, bem como os costumes dos povos. Afirma que todo conceito criminológico de crime assenta, necessariamente numa dupla referencia: uma jurídica e outra sociológica.

O artigo 218 do CP brasileiro define como crime de Corrupção de Menores o ato que leva a corromper ou facilitar a corrupção da pessoa maior de 14 e menor de 18 anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8069 de 13 de Julho de 1990, em seu artigo 1º define que a pessoa com ate 12 anos de idade e criança e como adolescente aqueles que estão entre os doze e dezoito anos de idade. No art. 5 prescreve que nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, descriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punindo na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

O Art. 241 do ECA reforça as garantias ao prescrever que aquele que fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfico envolvendo criança ou adolescente será punido com reclusão de um a quatro anos.

§ 4º A lei punira severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

A Constituição Federal em seu art. 227 diz que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, saúde, alimentação, educação, ao lazer, à profissionalização, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de coloca – los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Todos esses amparos jurídicos constituem grandes avanços que tanto asseguram a proteção das crianças e adolescentes por parte do Estado quanto alude para a importância da participação da sociedade como um todo no que pertine a tal responsabilidade. Necessário dizer um não ao silêncio que nutre e potencializa tais crimes que se disseminam pelas raias da omissão, provocando danos sociais catastróficos.

PERFIL DO DELINQUENTE SEXUAL
PARISOTTO (2001), afirma que a Pedofilia assim como as outras categorias de abusos sexuais ocorrem em todas as classes sociais, raças e níveis educacionais. Ressalta que a grande maioria de abusadores é de homens, mas suspeita-se que os casos de mães abusadoras sejam sub-diagnosticados em quatro faixas etárias de abusadores:

* Jovens até 18 anos de idade, que aprendem sexo com suas vitimas;
* Adultos de 35 a 45 anos de idade que molestam seus filhos ou os de seus vizinhos;
* Pessoas com mais de 55 anos de idade que sofreram algum estresse de alguma perda por morte ou separação, ou mesmo com alguma doença que afete o sistema nervoso central;
* Aqueles que não importam a idade, ou seja, aqueles que sempre foram abusadores por toda a vida.
* Observa que o sexo praticado com crianças geralmente é oro-genital, sendo menos freqüente o contato gênito-genital ou gênito-anal.


HIAGAIL (2001) diz que a Pedofilia é uma doença pouco conhecida. Quanto ao perfil do pedófilo acrescenta que a maioria destes, escolhe uma profissão em que estejam em contato direto com crianças ou adolescentes. São professores, médicos, e até padres (...). As pessoas com essa doença são inteligentes, sabem estar comentando atos condenáveis, mas não denota o menor traço de desequilíbrio. Mas por mais discretos e cuidadosos que sejam sempre deixam uma pista, onde mais cedo ou mais tarde serão descobertos.

CAMPOS (2003) quanto aos aspectos que caracterizam o pedófilo explica que, geralmente, são indivíduos de baixíssima estima, uma imaturidade emocional que a pessoa tem a necessidade de compensar sentindo-se superior, dominante. Como ela não consegue isso com o adulto – porque teria de estabelecer uma relação de igual para igual – realiza a sensação de poder relacionando-se com a criança. E ai não importa se menino ou menina importa se é criança. Pessoas que desenvolvem esse distúrbio, quase sempre sofreram rejeições ou abuso sexual, não reconhecem mal no que fazem, (...), priorizam o sexo oral, procuram não provocar lesões físicas aparentes e praticam uma violência psicológica, muitas vezes irreversível.

Na opinião de BAPTISTA (2003) na maioria dos casos os pedófilos têm idade que varia entre os 30 e 40 anos, muitos dos quais são alcoólatras ou portadores de alguma psicose. Geralmente, possuem convicção religiosa, apresentando maturidade e solidão. Acrescenta que os pedófilos mais perigosos são aqueles em quem a criança confia, como um amigo da família, um dos empregados da casa, ou aquele que a criança idealiza por suas funções, como por exemplo, um técnico de futebol, um professor, um ministro religioso, ou seja, pessoa que tenha função ou autoridade.

Como se vê o grau de risco é que, na maioria dos casos, muitos indivíduos que são vistos como referência (principalmente nesta fase em que os jovens buscam valores que não influenciam na formação de sua personalidade) por parte da criança ou do adolescente são os que praticam esse tipo de violência. Portanto o mau muitas vezes esta mais próximo do que se imagina.

Mas o que é violência? Para a Associação de Psiquiatra Americana, (American Psychiatric Association, 1987), o DSM-III R, é um fato traumático (incluindo a violência é definido como um acontecimento que vai alem da categoria das experiências humanas habituais e que geraria desassossego marcante em praticamente qualquer pessoa), tal como uma ameaça ou risco de vida ou integridade física, uma ameaça seria ou dano aos filhos, cônjuge, parentes próximos de amigos; destruição súbita do lar ou da comunidade ou presencia o dano ou a morte de outra pessoa como resultado de acidente ou violência física.

A partir das distinções conceituais apresentadas vale chamar atenção para o fato de que no caso da Pedofilia Virtual a violência se reproduz de maneira peculiar. Isso significa que o tipo de violência sexual em destaque se manifesta desde o momento em que o menor esta sendo induzido (aliciado) pelo Pedófilo a ser fotografado; até o momento em que estas imagens passarão a circular a ser divulgadas (por meio dos chats e correios eletrônicos) com muita facilidade nos milhares de sites pornográficos existentes na rede.
EFEITOS PESICOLÓGICOS NAS VÍTIMAS

A Pedofilia Virtual é antes de tudo a consumação de toda a violência praticada no mundo real. A divulgação das imagens constitui um posterior, servindo apenas como um incentivo à banalização da Pedofilia como comportamento normal – apenas uma questão de opção.

Estudos, desenvolvidos no mundo cientifico por especialistas de diversas áreas (Sexólogos, Psicólogos, Psiquiatras, etc), admitem que tal prática longe de serem banais, tão pouco poderão ser aceitas como práticas normais ou comportamentais Sadias. Seus efeitos podem causar danos irreparáveis no individuo que foi violentado, produzindo marcas profundas durante toda sua existência.

Em seu artigo Abuso Sexual Infantil e suas conseqüências em longo prazo. ALMEIDA (2003) demonstraria que as vítimas de abuso sexual ao procurar tratamento enfrentam três tipos de problemas que se relacionam entre si:

* Sentimento de culpa;
* Sentimento de autodesvalorização;
* Depressão.

Aponta que suas relações interpessoais sofrem interferências significativas, pois a violência sexual geralmente acontece no seio dessas relações. As vitimas costumam apresentar as seguintes dificuldades:

* Recusa no estabelecimento de suas relações no campo amoroso;
* Seus relacionamentos são transitórios;
* Apresentam uma tendência a supersexualizar essas relações (promiscuidade sexual e prostituição).

ALMEIDA (2003) ainda observa que no que se refere ao processo de adaptação sexual, essa promiscuidade sexual está diretamente ligada ao medo de intimidade com uma supersexualização das relações com os homens ou ainda uma percepção masoquista experimentada pela vítima na infância (...). Entre as vítimas que sofrem abuso sexual na infância, existe uma tendência a supersexualizar as relações e isto ocorre devido a uma dificuldade de diferenciar relação sexual de afeto, pois acabam confundindo amor parental com sexo.

Mediante o resultado das várias pesquisas citadas e que focam os efeitos perversos de tal violência, fácil é imaginar as marcas profundas que essas vítimas carregarão para o resto de suas vidas.

Kaminsk (2003) aduz que segundo estatísticas apresentadas pela deputada Maria do Rosário em maio deste ano remetem a dados preocupantes. A Interpol com sede em Madri, fez chegar a Policia Federal brasileira a indicação de 272 sites, com origem no Brasil, nos quais são exibidos fotografias de adultos explorando sexualmente crianças e adolescentes. E que com convênio entre o Ministério Público do Rio Grande do Sul, por meio de protocolo de cooperação técnica, o Ministério Publico Federal, a Interpol, a Policia Federal e outros organismos, revelou que em 2002 houve 1245 denúncias de páginas de pedofilia na Internet. De janeiro a 31 de maio do corrente ano houve 401 denúncias de páginas acessadas em que as vítimas eram crianças e adolescentes.

O deputado Pompeu de Matos (PDT-RS) em entrevista cedida a Revista Consulta Jurídica em maio de 2003 defende que o sigilo não pode ser manto para encobrir criminosos, demonstrando a sua indignação com a liberdade arbitrária de maus carateres que se valem do anonimato no ambiente virtual para atingir os seus propósitos.

O deputado revelou que várias denúncias chegam constantemente ao Ministério Publico determinando investigações que tem por escopo identificar a pessoas que estão abastecendo a rede com material de pedofilia. Citou que investigações do MP-RJ resultaram na apreensão dos equipamentos de 27 internáutas do Estado, utilizadas para a troca de imagens pornográficas de crianças e adolescentes, destacando dentre os usuários médicos, estudantes de medicina, geólogos, contadores, empresários e de um pastor evangélico. Observa que a maioria dos infratores pertence à classe média e residem em zonas privilegiadas da cidade


SOLUCÕES
Ao reconhecer o crescente número de infrações cometidas no mundo virtual, o Poder Legislativo elaborou o Projeto de Lei do Senado n. 279 de 15/07/2003 com o objetivo de servir como um dos instrumentos legais que servirão para frear o avanço da impunidade relacionada a crimes virtuais dentre os quais a pedofilia virtual.

Este projeto dispõe sobre o cadastramento dos usuários de serviços de Internet e disponibilização de dados à autoridade policial e dar outras providências.
O Congresso Nacional decreta:

Art. 1 – Ficam obrigadas as empresas provedoras de serviços de Internet a cadastrarem todos os usuários de serviços de acesso à Internet e hospedagem de web e sites pessoais.

Parágrafo Único – O cadastramento previsto no caput, desse artigo, inclui os usuários dos serviços de internet e hospedagem gratuita.

Art. 2 - Os dados cadastrais dos usuários dos serviços de Internet serão disponibilizados à autoridade policial, sempre que for solicitado.

Parágrafo Único – O não atendimento no disposto no caput, deste art. 2, configura crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal.

Pena: detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

Art. 3 – Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

O projeto de autoria da senadora Marina Silva (licenciada), atual Ministra do Meio Ambiente, com a aprovação do senado em outubro de 2003 que altera o Estatuto da Criança e do Adolescente no art. 241 em sua redação amplia a pena que ficará sujeita de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão e multa, ficando vedado, inclusive, oi uso de iniciais do nome e sobrenome dentre outras alterações.

Essas modificações constituem progressos significativos no âmbito jurídico que ilustram a sensibilidade de muitos juristas e parlamentares engajados ao comprometimento social do país, cujos frutos poderão ser colhidos de médio a longo prazo, conforme inibam a proliferação atroz dos crimes praticados no ambiente virtual no que pertine ao objeto deste trabalho.

CONSIDERACOES FINAIS
Face às transformações por que passa a sociedade contemporânea é que o mundo jurídico é conclamado a (re) pensar as normas penais existentes para que estar constantemente atualizados acerca das novas feições criminais que velhos ( ou novos) atores do submundo do crime passam a explorar com o advento da Internet.

Destarte, fica evidente que é árduo o caminho a ser vencido para sanar os conflitos relativos a Pedofilia no ambiente virtual. Pedofilia é crime, e, como tal, as entidades legalmente instituídas para preservar a segurança da dignidade da pessoa humana não poderão ficar imóveis, alheias a abserväncia dessas novas feições do crime.

Dentro da perspectiva apresentada toda a sociedade precisa assumir uma postura consciente acerca da sua responsabilidade em cooperar (e exigir) junto às autoridades e órgãos competentes, providências no intuito comum de conter e punir a atuação desses delinqüentes. Denuncie!!!

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Brasil. [Constituição (1988)]. Constituição da Republica Federativa do Brasil/ editado por Antonio de Paulo. – 14. ed. – Rio de Janeiro: DP&A, 2003.

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A nova lei do estupro: o homem e a mulher como sujeitos ativo e passivo e o abrandamento punitivo

José Ricardo Chagas

Doutorando em Ciências Sociais e Jurídicas pela Universidad del Museo Social Argentino;
Especialista em Ciências Criminais pela Uniahna;
Especialista em Polícia Comunitária pela Universidade do Sul de Santa Catarina;
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz;
Autor de diversos artigos publicados;
Criminalista.

Inserido em 14/9/2009

Parte integrante da Edição no 601

ntrodução

O vil delito de estupro, que sempre representou a principal expressão de violência contra as mulheres, uma vez que era um crime de homens contra mulheres, acaba de ganhar nova roupagem. A lei nº. 12.015 de 7 de agosto de 2009 revoga o art. 214 do CP e altera o art. 213 do mesmo diploma. Assim, ainda que buscando fundamentação jurídica para esta alteração, o fato é que o homem passa a ser sujeito passivo do crime de estupro, bem como a mulher ganha status de sujeito ativo do mesmo delito. Ainda, demonstrando tecnicismo limitado, consegue o legislador criar uma lei mais benéfica ao autor do delito em comento.
Da legislação1
Eis a alteração em tela:

Estupro

Art. 213 Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Nova redação:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Atentado Violento ao Pudor

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Art. 213 O homem como sujeito passivo
Durante muito tempo ouvimos a aberração jurídica de que “fulano” havia sido estuprado. Essa ignorância e impossibilidade jurídica deixou de existir. Com o advento da novel lei, o abuso sexual copular contra o homem adquire tipificação de estupro. Dessa forma, qualquer pessoa (“alguém”), e não apenas a mulher, é sujeito passivo do crime de estupro, tipificado no art. 213 do CP.
No artigo de lei alterado, o legislador detinha o crime de estupro à vítima mulher. Ainda, trazia como elementar do crime a conjunção carnal, ato apenas possível com a cópula vaginal. Corroborando com este entendimento basta a leitura simples do então revogado art. 214, onde se distinguia do art. 213, principalmente, na elementar “ato diverso da conjunção carnal”. Ou seja, a conjunção carnal sempre fora um atributo jurídico relativo a mulher.

Destarte, o novo art. 213 contempla a conjunção carnal como sendo uma das elementares do crime de estupro, porém, não mais atribui apenas à mulher essa condição passiva, tornando o homem sujeito passivo deste delito. Ou seja, a conjunção carnal não mais está intrinsecamente atrelada à cópula vaginal. Assim, a conjunção carnal deve ser então entendida como sendo o ato sexual de cópula tanto vaginal como anal, contra o sujeito passivo homem ou mulher.

A mulher como sujeito ativo

Segundo lição do festejado professor Damásio de Jesus, "somente o homem pode ser sujeito ativo do crime de estupro, porque só ele pode manter com a mulher conjunção carnal, que é o coito normal."2 Também, Celso Delmanto: "Sujeito ativo: Somente o homem."3 Esse era o entendimento majoritário e mais aceitável da doutrina e jurisprudência pátria. De certo que novo entendimento doutrinário está por ser sedimentado.

O novo artigo de lei uniu parte do texto do revogado art. 214 com o antigo art. 213, lhe dando o legislador nova tipificação. Assim, o legislador não alterou a conduta de manter conjunção carnal como uma das elementares do crime, mas acrescentou ao rol de condutas típicas do crime de estupro, praticar ou permitir que com ele (“alguém”– sujeito passivo) se pratique outro ato libidinoso.

Assim, como no crime de atentado violento ao pudor o sujeito ativo e passivo podia ser personificado tanto por homem como por mulher, não destarte, o novo art 213 também o é.

Corroborando com o nosso entendimento:
“O tipo penal do art. 214 é constranger alguém. Sendo impessoal o tempo verbal do enunciado típico, pode o sujeito ativo ser, indiferentemente, qualquer pessoa, ou seja, homem ou mulher. (TJSP – AC – Rel. Correa Dias – RT 619/277)
“No atentado violento ao pudor a tutela jurídica objetiva tão somente o pudor da vítima, que também poderá ser o homem, e não apenas a mulher.” (TJSP – EI – Rel. Xavier Homrich – RT 346/348).

Revogação do Art. 214 e a Novatio legis in mellius
A Novatio legis in mellius é uma terminologia empregada quando há a publicação de uma nova lei que revoga outra anteriormente em vigência, beneficiando de alguma forma o condenado. Eis o que literalmente alcançou o legislador, concedeu a milhares de condenados o direito a revisão criminal e consequentemente a diminuição de suas sentenças. Vejamos.
O autor do crime de estupro quando o praticava em concurso material ou formal, ou até mesmo em sede de continuidade delitiva com o crime de atentado violento ao pudor, tinha sua pena aumentada significativamente, o que era festejado pela sociedade, tendo em vista a gravidade do delito. Um exemplo prático, tomando-se por base o concurso material e as penas bases dos delitos em tela, temos seis anos para o estupro e seis anos para o atentado violento ao pudor, perfazendo-se uma pena de reclusão de doze anos para o autor. Com o advento da lei em comento, desaparece o segundo artigo, atentado violento ao pudor, uma vez que este fora juntado ao artigo 213, estupro. Ou seja, o autor será condenado apenas à pena de seis anos.

Assim se manifestavam, acerca dos delitos em tela, os tribunais superiores: que apesar de possuírem a mesma natureza, estupro e atentado violento ao pudor eram crimes de espécies distintas.

"STJ. HC 102362 . PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROGRESSÃO DE REGIME. REITERAÇÃO DE PEDIDO. WRIT PREJUDICADO. ALEGADA CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE EXAME COMPARATIVO DE DNA. INOCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO MAGISTRADO. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. I (...). II - Se, além da conjunção carnal, é praticado outro ato de libidinagem que não se ajusta aos classificados de praeludia coiti, é de se reconhecer o concurso material entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor. A continuidade delitiva exige crimes da mesma espécie e homogeneidade de execução. III - (...). Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado."

" STF. HC 91370 . DIREITO PENAL. CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MESMA VÍTIMA. CONCURSO MATERIAL (E NÃO CRIME CONTINUADO). 1. O Direito Penal brasileiro encampou a teoria da ficção jurídica para justificar a natureza do crime continuado (art. 71 , do Código Penal ). Por força de uma ficção criada por lei, justificada em virtude de razões de política criminal, a norma legal permite a atenuação da pena criminal, ao considerar que as várias ações praticadas pelo sujeito ativo são reunidas e consideradas fictamente como delito único. 2. "Não há falar em continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor" (HC nº 70.427/RJ , Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 24-9-1993), ainda que "perpetrados contra a mesma vítima" (HC nº 688.77/RJ , Relator Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 21-2-1992). 3. A hipótese dos autos demonstra que, em relação às duas vítimas, os crimes de atentado violento ao pudor não foram perpetrados como "prelúdio do coito" ou meio para a consumação do crime de estupro, havendo completa autonomia entre as condutas praticadas. 4. Tal solução não ofende as diretrizes da política criminal voltadas ao cumprimento dos objetivos expressos na Constituição da República, acentuando a própria circunstância da hediondez das condutas havidas pelo paciente por ocasião dos fatos referidos na ação penal a que respondeu, que vitimaram duas mulheres. 5. Ordem de habeas corpus denegada."

Dessa forma, todo preso, condenado por continuidade delitiva ou concurso de crimes, autores dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, terão suas sentenças revisadas a menor, o que acarretará a liberdade a centenas de condenados. É um caso típico de retroatividade da lei penal em razão de novatio legis in mellius. Ainda, aos casos futuros, não há mais que se falar em concurso formal ou material de crimes, mas tão só num crime único, vez que a conjunção carnal e atos libidinosos geograficamente fazem parte do mesmo tipo penal.

Conclusão

Lamentavelmente o legislador mais uma vez, numa patente falta de tecnicismo jurídico, cria num malabarismo, benevolências aos apenados nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Resta abalada a segurança jurídica com procedimentos dessa natureza.


1 Presidência da República – Casa Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm

2 JESUS, Damásio de. Direito Penal, 13a ed., Vol. 3, pág. 95.

3 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado, 3a ed., pág. 349.




Data de elaboração: agosto/2009